Poderes Selvagens

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Jornal GGN, 01/11/16

Xadrez de um Supremo que se apequenou - II

Por Luis Nassif

Um livro pequeno, do jurista italiano Luigi Ferrajoli explica bem porque os Ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) abdicaram de sua posição de defensores da Constituição e o Brasil caminha a passos largos para um modelo político próximo ao do fascismo.

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O livro é 'Poderes Selvagens - a crise da democracia italiana'. Analisa a Itália pós Mãos Limpas e sob Berlusconi. A descrição do processo italiano, sob Berlusconi, é em tudo semelhante ao brasileiro, sob Michel Temer.

Ferrajoli é um dos ideólogos na formação de toda uma geração de juristas garantistas brasileiros – os que consideram que a garantia prevista na Constituição deve prevalecer sobre as leis ordinárias. É uma linha à qual se filiavam, em tempos idos, de Carmen Lúcia a Luís Roberto Barroso, de Ricardo Lewandowski e Luiz Edson Fachin.

Mais do que descrever a Itália de Berlusconi, o livro é quase um réquiem do que está se tornando o Estado de Direito por aqui. Embora não se refira ao Brasil, realça de maneira ampla as contradições do Supremo e o processo de abandono de seu papel constitucional para se curvar ao clamor das turbas que invadiu o país através dos grupos de mídia.

A parte central do livro é explicar o contraste entre o poder político e o poder constitucional, e de como as Constituições foram sendo reelaboradas para permitir a consolidação democrática – isto é, a expressão de todos os setores, das maiorias às minorias -, definindo freios às maiorias políticas ocasionais, que poderiam interromper as garantias civis.

Para os que saúdam o golpe brasileiro como uma demonstração de vitalidade democrática, um trecho de Ferrajoli:

"O fascismo afundou a democracia e as liberdades fundamentais sem um formal golpe de Estado: tratou-se, de fato, de um golpe na substância, mas não em suas formas, pois as leis fascistas, que fizeram em pedaços o Estado de direito e a representação parlamentar, eram consideradas formalmente válidas, pois votadas pela maioria dos deputados segundo os cânones da democracia política ou formal"

Foi só após a catástrofe do fascismo que houve uma completa revisão dos instrumentos democráticos. E o caminho encontrado foi a Constituição detalhada, ficando acima da legislação ordinária, como forma de garantir a separação dos poderes, a paz, a igualdade e a garantia dos direitos fundamentais, impedindo que maiorias ocasionais colocassem em risco as liberdades democráticas.

 "Foi propriamente por causa dessas trágicas experiências (nazismo, integralismo) que se produziu na Europa, logo após a Segunda Guerra Mundial, uma mudança de paradigma tanto do direito quanto da democracia, por intermédio da constitucionalização daquele e deste. Essa mudança consistiu na sujeição da inteira produção do do direito, incluída a legislação, a normas constitucionais rigidamente sobrepostas a todos os poderes normativos".

Houve uma mudança na relação da política e do direito. Diz ele:

“O direito não ficou mais subordinado à política como instrumento desta, mas é a política que se torna instrumento de atuação do direito, submetidos a vínculos por ela impostos por princípios constitucionais: vínculos negativos como são aqueles gerados pelos direitos de liberdade que não podem ser violados; e vínculos positivos, como são aqueles gerados pelos direitos sociais que devem ser satisfeitos”.

O papel da Constituição, portanto, é garantir os direitos fundamentais. Justamente por isso ela está acima das leis - que necessitam se subordinar aos seus princípios. O país não fica mais à mercê das maiorias ocasionais que, com seu poder de voto, podem desconstruir todos os avanços democráticos.

Ferrajoli separa a dimensão constitucional da dimensão política, criando duas esferas de decisão.

Há a chamada esfera do indecidível, daquilo que não pode ser objeto de deliberação porque incluído nos direitos fundamentais; e a esfera daquilo que não pode não ser decidido, que deve ser objeto de deliberação a partir dos direitos sociais previstos na Constituição.

Se o Congresso não aprova leis que deveriam dar substância aos direitos previstos na Constituição, caberá ao Judiciário – através do Supremo – atuar, preenchendo os vazios.

“As democracias passam a se caracterizar não apenas pela sua dimensão política ou formal, mas também pela dimensão substancial, relativa aos conteúdos das decisões”.

É aqui – e só aqui – que se admite o ativismo do Supremo. É para dar consistência legal aos direitos previstos na Constituição: jamais para revogá-los.

Compare-se esse princípio com a decisão do Supremo de não analisar a substância do impeachment, mas só a forma, para se conferir como os Ministros abdicaram de serem os defensores da Constituição. Não apenas isso, mas permitindo que as leis se sobreponham aos direitos (caso do direito de greve).

Sob o comando da Constituição, articulam-se as diversas formas de democracia:  a democracia política, assegurada pelas garantias dos direitos políticos; a democracia civil, assegurada pelas garantias dos direitos civis; a democracia liberal, assegurada pelas garantias dos direitos de liberdade e a democracia social, assegurada pelas garantias dos direitos sociais.

"A violação das garantias primárias positivas - mais graves porque estruturais consistindo na falta de instituição, por exemplo, da escola pública ou da assistência à saúde gratuita como garantias dos respectivos direitos sociais - dá lugar a lacunas, isto é, à ausência indevida de leis de atuação, igualmente em contraste com a Constituição e, contudo, não reparável pela via judiciária, mas só pela via legislativa".

O ativismo do Supremo só se justifica, portanto, na defesa dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Daí o erro de imaginar que o ativismo em defesa dos direitos fundamentais abriria espaço para o ativismo político contra determinações da Constituição.

A inação do Supremo no episódio do golpe foi uma deformação do seu papel.

Depois que se abriram as comportas da desconstitucionalização, a Itália mergulhou em uma orgia política sustentada pela mídia de Berlusconi e pela maioria política.

Ferrajoli descreve leis que deram anistia ao primeiro ministro; leis que negaram aos imigrantes os direitos elementares à saúde, à moradia e à reunião familiar; as medidas demagógicas relativas à segurança, que militarizaram o território, legitimaram as rondas, previram o registro dos sem-tetos e agravaram as penas para a pequena criminalidade de rua; a redução das garantias jurisdicionais dos direitos dos trabalhadores; controle político da informação e da mídia, sobretudo o da televisão.

Completa ele:

“E ainda os cortes na despesa pública relativamente à saúde e educação, a agressão aos sindicatos, precarização do trabalho e, portanto, das condições de vida de milhões de pessoas. Enfim, o projeto de desconstituição, manifestou-se nas propostas de lei destinadas a reduzir a liberdade de imprensa em matéria de interceptações e de direito de greve”.

Alguma semelhança com o Supremo e com o Brasil de Temer?

Nos antecedentes, os mesmos fatores brasileiros.

A desmoralização da política pelos conflitos de interesse, as formas de corrupção, dos tráficos de influência da política com o mundo das finanças, os lobbies corporativos e - sobretudo - com a grande mídia são fenômenos endêmicos em todos os ordenamentos democráticos, nos quais se torna cada vez mais estreita a relação entre dinheiro, informação e política: dinheiro para fazer política e informação; informação para fazer dinheiro e política; política para fazer dinheiro e informação.

Os partidos se transformaram em entidades feudais, com leis entregando aos seus chefes a indicação de candidatos. Se tornaram instituições paraestatais, gerenciando informalmente a distribuição e o exercício das funções públicas.

Outro fator de crise foi a dissolução da representação com o fim da separação entre partidos e instituições e do papel daqueles como instrumento de mediação representativas das instituições com a sociedade.  Os partidos se tornaram “oligarquias custosas estavelmente colocadas nas instituições representativas e expostas ao máximo à corrupção”.

Esse processo desaguou na operação Mãos Limpas.

A parte mais substanciosa do livro é sobre o papel da mídia, a liberdade de imprensa e o direito à informação.

Diz ele:

“Não são mais a informação e a opinião pública que controlam o poder político, mas é o poder político, e ao mesmo tempo econômico, que controla a informação e a formação da opinião pública”.

Nesse ponto, Ferrajoli define uma diferença fundamental entre liberdade de imprensa e liberdade de informação.

“Completamente ignorada e removida, inclusive pelo pensamento liberal, da subordinação da liberdade de informação à propriedade dos meios de comunicação. Mesmo os pronunciamentos mais avançados da Corte constitucional e as posições mais críticas do atual aparato informativo restringem-se a reivindicar limites mais rígidos à concentração dos meios de comunicação, em favor da garantia do pluralismo e da concorrência. Mas a questão é muito mais radical: a liberdade de imprensa e de informação é uma variável dependendo do mercado, ou é um direito fundamental constitucionalmente estabelecido?”

Ferrajoli enxerga dois direitos radicalmente distintos.

Um, é o direito fundamental de todos à informação correta. O outro é um direito patrimonial pertencente somente aos proprietários dos meios de comunicação.

“O que é um poder patrimonial, o poder empreendedor da propriedade, vem a se sobrepor a um direito de liberdade de nível constitucional, a liberdade de imprensa e de informação, diz ele, e, portanto, a englobá-lo e a eliminá-lo”.

A Constituição italiana garante apenas o primeiro, mas não o segundo. O artigo 21 diz que "todos têm o direito de manifestar o livre pensamento". Diz Fajoli que se refere “evidentemente” ao pensamento dos jornalistas, não dos proprietários. Por isso mesmo, liberdade de expressão é um direito para garantir a independência das redações em relação aos proprietários, diz ele.

Mas a relação entre os dois direitos se inverteu: os direitos de liberdades, antes de operarem como limites ao poder, são por este limitados.