Carta Maior, 05/02/2015
Ives Gandra na trincheira da oposição golpista
Wadih Damous, ex-presidente da OAB-RJ, é advogado
A Folha de São Paulo publicou nesta semana artigo de Ives Gandra Martins, consistente na síntese de um parecer que ele próprio teria elaborado acerca da existência de fundamento jurídico para o impeachment de Dilma Rousseff.
Segundo ele, ao contrário do que alguns veículos de mídia já haviam noticiado, o parecer não foi contratado por nenhum empreiteira, mas sim por um advogado a ele próximo, Dr. José de Oliveira Costa, que vem a ser – coincidência? - advogado de Fernando Henrique Cardoso e membro do Conselho do Instituto FHC.
Segundo o resumo publicado, o parecer teria analisado diversos textos legais para chegar à conclusão de que a hipótese de impeachment por culpa (e não por dolo) seria juridicamente possível e que há concretamente culpa configurada por parte de Dilma relativamente aos alegados desvios e supostos atos de má gestão na Petrobrás.
Ives Gandra afirma não saber quem é o verdadeiro contratante, enquanto o advogado contratante diz que a contratação do parecer não tem conotação política.
Como não acredito em “coincidências” na política, vamos deixar de lado as filigranas: pareceres jurídicos são contratados por centenas de milhares de reais para fundamentarem alguma investida jurídica, não para mero deleite ou sede de aprendizado de seu contratante.
Também não é razoável, para dizer o mínimo, que um advogado contrate um parecer para si próprio (ainda que o faça em seu nome), e sim para algum cliente seu que pretenda se amparar em seus fundamentos e conclusões para adotar determinada medida juridicamente relevante, seja preventiva, seja contenciosa.
Outra “ingenuidade” é achar que alguém contratado para elaborar parecer jurídico tem liberdade para analisar a questão a ele apresentada, de forma neutra. A não ser em caso em que o parecer tem finalidade puramente preventiva (o que obviamente não é o caso, já que trata de fatos já consumados), ninguém pagará centenas de milhares de reais sem saber as conclusões que serão apresentadas. Na prática, a liberdade de convicção do parecerista se limita à recusa em elaborar o parecer, por ter convicção jurídica que contraria os interesses do contratante.
Ainda por cima, tal artigo foi publicado poucos dias após Fernando Henrique Cardoso (ao que tudo indica, verdadeiro contratante do parecer) ter publicado artigo em que defende abertamente a virada de mesa por meio de alguma investida jurídica. Também não pode ser coincidência o fato de terem apelado, logo de início, para um jurista notoriamente conservador e entusiasta do golpe civil-militar de 1964, do Ato Institucional-5 e da repressão praticada naquele triste período da história brasileira.
Então, esqueçamos as sutilezas: o PSDB, derrotado nas urnas, está buscando a manifestação de juristas para derrubar o governo eleito democraticamente. Não é à toa que, ao final do artigo, Ives Gandra afirme já contar com o apoio informal de outros dois juristas de renome.
Bem, quanto ao mérito, o artigo revela pouco sobre o conteúdo substancial do parecer.
Mas, pelo tal resumo, Dilma teria cometido crime de responsabilidade ao não impedir, enquanto Presidente do Conselho de Administração da Petrobrás, que ocorressem desvios de dinheiro e que a empresa fosse prejudicada pela compra da refinaria de Pasadena, e, enquanto Presidenta, de “manter a mesma diretoria que levou à destruição da Petrobrás”.
Além de amparar tais conclusões em fatos cuja existência e dinâmica ainda não foram apuradas satisfatoriamente pelos órgãos competentes, bem como lançar a polêmica tese de que os crimes de responsabilidade podem ser omissivos, o que Ives Gandra está propondo, em suma, é que o Administrador Público deve responder criminalmente pelos atos de seus subordinados.
Trata-se do mesmo Ives Gandra que, em passado recente, ao emitir opinião pessoal livre (e não por ocasião de um parecer encomendado), manifestou-se veementemente contra a teoria do domínio do fato, a qual, como é sabido, amparou parte das condenações na Ação Penal 470, conhecida como “mensalão”. Repare-se que, nessa ocasião, não estava em jogo a destituição de um governo, mas apenas a condenação criminal de alguns cidadãos. Confira-se uma de suas manifestações sobre o tema:
– Com ela (teoria do domínio do fato), eu passo a trabalhar com indícios e presunções. Eu não busco a verdade material. Você tem pessoas que trabalham com você. Uma delas comete um crime e o atribui a você. E você não sabe de nada. Não há nenhuma prova senão o depoimento dela – e basta um só depoimento. Como você é a chefe dela, pela teoria do domínio do fato, está condenada, você deveria saber. Todos os executivos brasileiros correm agora esse risco. É uma insegurança jurídica monumental. Como um velho advogado, com 56 anos de advocacia, isso me preocupa. A teoria que sempre prevaleceu no Supremo foi a do in dubio pro reo.
Ora, a vingar o raciocínio do Ives Gandra de 2015, chegar-se-ia à absurda consequência de se sujeitar o Presidente da República ao impeachment caso qualquer servidor público federal, em qualquer instância, pratique ato de improbidade e saia ileso, seja por não ter processo disciplinar instaurado, seja por ter sido indevidamente absolvido.
O raciocínio está errado, em primeiro lugar, porque o parecerista adota parâmetros da lei de improbidade para configuração de ato penalmente relevante. A analogia não é possível, já que a principiologia do direito penal é substancialmente diversa e tem como princípios fundamentais, dentre outros, a presunção de inocência e o in dubio pro reo. Por força dessa principiologia não há que se falar, no caso de crimes de responsabilidade, de modalidade culposa, a qual só poderia ser admitida por disposição expressa de lei.
Outro erro de premissa na tese de Ives Gandra é a de tentar atribuir crime de responsabilidade à Presidenta por ato praticado em outro cargo (Presidente do Conselho de Administração da Petrobrás). Ora, o crime de responsabilidade é crime próprio do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, por atos praticados no exercício dessas funções. Com relação ao Presidente da República, isso está mais do que claro no Art. 4º da Lei 1.079/50: só configuram crime de responsabilidade atos praticados no exercício do respectivo cargo.
Já a tese de que a Presidenta poderia ser responsabilizada pelo simples fato de não ter trocado a direção da empresa, cabe lembrar que a Petrobrás não é um órgão da Administração Direta, e sim uma sociedade de economia mista de capital aberto, da qual a maior parte das ações com direito a voto são titularizadas pelo governo federal.
A Presidência, tecnicamente, não nomeia ou destitui seus diretores por ato meramente discricionário, tal como se daria no caso de um cargo de confiança, ou mesmo no caso da nomeação ou destituição de Ministros de Estado.
Pode-se até dizer que, na prática, acaba ocupando o posto a pessoa indicada pela Presidência da República. Porém, tecnicamente, quem o elege é o Conselho de Administração, que pode alçar ao posto pessoa diferente daquela indicada pelo governo ou mantê-la a despeito da vontade do chefe do Poder Executivo.
Ainda que não fosse assim, a nomeação ou destituição de diretor nada tem a ver com sua responsabilização, que pode se dar apesar ou independentemente de sua permanência no cargo.
Reitere-se, ainda, que a tese está amparada em fatos cuja ocorrência sequer está ainda comprovada.
Por fim, cabe observar que o próprio Ives Gandra reconhece a inutilidade de sua equivocada tese jurídica, ao afirmar, com razão, que o processo de impeachment tem natureza política. Não custa lembrar, também, que as autoridades que podem sofrer impeachment não estão sujeitas à ação de improbidade administrativa, por conta da vedação do bis in idem – punir alguém duas vezes pelo mesmo fato.
Fica, então, essa reflexão ao leitor: qual Ives Gandra está correto? O que, enquanto “advogado militante há 56 anos“, preocupou-se com a grave ameaça ao Estado Democrático de Direito e ao Devido Processo Legal, rechaçando a responsabilização em cadeia dos chefes sobre os atos de seus subordinados no chamado mensalão, ou o Ives Gandra parecerista, chamado à trincheira da oposição, por meio da emissão de parecer contratado por aqueles que pretendem dar aparência legal para disfarçar um golpe de estado?
A vontade das urnas tem que prevalecer!
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